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能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。在将道德分为愿望的道德和义务的道德的同时，富勒将自然法分为实体自然法和程序自然法两种。其中，实体自然法关注于法律的实体目的和理想，被称为“法律的外在道德”; 程序自然法关注于法律的制定、解释和适用等程序，被称为“法律的内在道德”。富勒认为，“内在道德是使以规则指引人类行为的事业成为可能的道德，它是法律能够成为法所必需的先决条件。这个先决条件并不涉及社会价值的实体判，但如果立法者要完成其任务，就必须考虑这些原则，因为，这种程序自然法的缺失不仅仅会导致一套糟糕的法律体系; 它所导致的是一种不能被恰当地称作为一套法律体系的东西。”具体而言，法律的内在道德包括以下八项具体内容:
( 一) 法律的一般性原则。一套使人类行为服从规则之治的系统所必须具备的首要素质是显而易见的: 必须有规则存在。从最低限度上讲，不管公不公正，必须存在某种类型的规则。并且，与其他社会规范不同，法律因具有一般性而是普遍适用的。
( 二) 法律的公开性。结果的可预见性要求法律需要公布于众。通过公布法律，人们得以了解法律，对个人行为做出调整。
( 三) 法律的非溯及既往原则。“法律用规则来规范人的行为。用明天将会制定出来的规范或指引今天的行为等于是在说胡话。”
( 四) 法律的清晰性原则。清晰性要求是合法性的一项最基本的要素。含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未授权的修正的情况下都无法企及的目标。
二、对新自然法学的重新定位
( 一) 自然法学的价值分析方法
自然法的理论是西方法理学的主导理论之一，发展到现代，自然法理论所研究的论题已经不同于古代和近代的自然法理论，它不再是一种形而上的理论。在古典自然时期，理论研究集中在自然状态、社会契约和人类理性等抽象虚幻的问题; 二战后复兴的新自然法学将关注点放在一些理想价值上，法律应当符合一定的理想价值。新自然法学家们的理论有一个大体相同的前提和主张，他们都把研究重点放在隐藏在实在法背后、更深层次，能够指导法律制定的法的观念。他们主张，在抽象意义上，一个国家的实在法律制度应该合乎一些理想价值。
这些理想价值，在富勒这里即指的是道德。自然法学派以自然法作为评判实在法的尺度，突出强调法律与理想价值之间的联系，因而自然法学派的研究方法常常被称为“价值分析法”。所谓价值分析方法，是指从价值入手，以价值为标准，对法律进行分析评价的研究发方法。与其他方法追问的问题不同的是，价值分析法追问的法学基本问题是“法律应当是怎样的?”。所以可以说，价值分析法的视角是站在制定法之上的，这种分析方法以超越现行制定法的姿态，用哲人的眼光和终极关怀的理念，试图回答法律为什么存在以及法律应当如何存在的问题。对法律中价值因素的讨论，在西方有着悠久的历史传统。在探讨法律的本质、特征以及功能的问题时，古希腊时期的柏拉图和亚里士多德均是从“正义”这一重要价值作为切入点的。而对“正义”的研究不仅局限于法学，政治哲学尤其是伦理学对以课题的讨论也是必不可少的。所以，这是从这时候开始，将法学研究和伦理学研究相结合的研究传统得以形成。后来在古罗马即中世纪时期，自然法学说在奥古斯丁和阿奎那那里得到进一步发展。
三、结语
自然法学派是西方历史和现代重要的法学流派。近代以来，新自然法学派、现代分析法学派以及社会法学派三足鼎立，传统理论在对三个流派进行认识时，用价值、规范、事实来对其进行定位。这种定位的出发点是关注三者的研究方法不同。然而，除了研究方法不同之外，三者所关注的法律状态也是不同的。新自然法学派关注立法过程，这种关注可以从富勒和哈特的论战中看出来，尤其可以从富勒的“程序法治原则”之中看出来。可以说，富勒的“程序法治原则”就是用来指导立法的原则，具体对立法做出了要求，是一种“立法原则”。与此同时，新分析法学关注静态法的规范分析;社会法学关注法律适用过程中的事实
为的社会危害性及其程度，并为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。因犯罪类型有异，危害各不相同，不同犯罪的犯罪构成要件不同。按照现行的刑法学通说，犯罪有行为犯、危险犯、举动犯和结果犯四种。纵观《唐律》，其主要是行为犯与结果犯，行为犯以定性技术为主，而结果犯则采用定性与定量相结合的犯罪认定技术，其类型有:1. 定性+ 时间长短犯罪行为持续时间的长短对犯罪结果有直接影响，体现着犯罪的危害程度。以犯罪行为及其持续时间作为认定犯罪是否成立的根据，这主要存在于《唐律》所规定的职务犯罪中。比如，《厩库》第211 条规定: “诸假请官物，事讫过十日不还者笞三十，十日加一等，罪止杖一百; 私服用者，加一等。”本罪的成立不仅需要“假请官物不还”这一行为的发生，而且还有最低“过十日”这一时间要求。再比如，《捕亡》第448 条规定: “诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论; 赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”本罪的成立即要求“得阑遗物不送官”这一定性要件和“满五日”这一定量要件。
二、《唐律》定性与定量相结合立法技术的特点
通过上述对《唐律》条文结构及内容的细致考察，我们可以看出，《唐律》定性与定量相结合的立法技术具有下列两个基本特点。
( 一) 形式多样: 全方位架设犯罪与刑罚之间的阶梯关系
罪责刑相适应原则的要旨在于犯了什么罪，应受什么刑，才能实现刑法的公正价值，这需要定性与定量相结合的立法技术予以保障。毕竟，立法技术并非形式问题，而是实质问题，它是确立罪刑关系的必要手段。为此，近代“罪刑阶梯论”的提出者，贝卡里亚在论证罪责刑相适应原则时就强调应当运用几何学原理研究犯罪与刑罚之间的阶梯关系。国内学者也曾经用坐标图的形式描述过犯罪的严重程度与刑罚的调控强度之间的对应关系，但是都没有上升到立法层面。如前所述，《唐律》已经以形式多样的定性与定量相结合的立法技术，详尽规定了时间、数量、人口数、土地面积等数量要求，全方位架设起了犯罪与刑罚之间的阶梯关系。具体而言，有以下三种形式:第一，以多样化、具体化、生活化、精确化的计量单位，对表征犯罪危害量的犯罪客观方面、主观方面、犯罪主体等作类型化的或等级式的数量解析，与刑罚种类和幅度之间形成对应。这种数量单位主要有“匹”“尺”“日”“宿”“匹”“头”“里”“斤”“事”“条”等。比如，《斗讼》第359 条规定: “诸越诉及受者，各笞四十。若应合为受，推抑而不受者笞五十，三条加一等，十条杖九十。”这里的计算单位是“条”，而且以“条的数量”( 危害量) 增加为依据，“杖”( 刑量) 随之增加。不同数量要求及其等级，反映了犯罪不同的社会危害量，审判官以此为计算方式来确定刑量递增的幅度与种类，可见，《唐律》对部分犯罪的规定无论苛厉抑或宽宥，其立法技术都不只把评价的落脚点放在行为性质上，而是综合判断行为性质、财物犯罪的数量、货物的斤数、被侵害土地的面积、遗漏登记的人数等反映危害程度的要素，甚至在现代看来属于文化糟粕的级别大小、君臣关系等。事实上，如果《唐律》不加定量区分地对所有犯罪均采用定性立法技术，这就忽略了犯罪的复杂性、多样性。毕竟，《唐律》涉及犯罪类型众多，社会危害各异，无法用统一的定性技术囊括全部。
三、《唐律》定性与定量相结合立法技术的价值
如前所述，《唐律》定性与定量相结合的立法技术既具有犯罪构成的解释性功能，也具有量刑层面的应用性功能。这一立法技术不仅有利于合理划定犯罪圈大小，而且还是预防审判官恣意定罪量刑的制度保障，意义十分重大。
( 一) 有利于从立法上合理划定犯罪圈
犯罪圈是现代刑法学上的重要概念，是指一国当下刑法典中犯罪的数量及具体犯罪外延的大小，合理的犯罪圈是社会文明进步的体现。如何划定犯罪圈? 这与立法技术有关。在犯罪圈划定中，各国立法者经常会遭遇“定性抑或定量”的重大分歧，单纯定性就是犯罪圈的扩大，意味着刑法干预范围较宽; 既定性又定量就是压缩犯罪圈，意味着刑法干预的慎重，因为采用定性与定量相结合的立法技术不仅
法治实践的指导作用时，一定要注意区分马克思主义创始人法学理论所包含的两方面的内容: 批判性的法学理论和建构性的法学理论。马克思主义创始人法学理论包含着强烈的批判性内容，这集中体现在马克思、恩格斯在《共产党宣言》中的“资本主义国家的法不过是被奉为法律的处于统治地位的资产阶级意志的表现”这一著名表述中。
马克思主义法学创始人从不认为工人阶级应当遵守法律———19 世纪资产阶级各国的法律。马克思主义法学的批判性内容是由19 世纪无产阶级的历史性任务所决定的。马克思主义理论形成于19 世纪中期，这是一个充满革命要求且不断爆发革命的时代。19 世纪前期、中期的资本主义法律制度———这是一种以所谓个人权利至上为首要原则的法律制度———表面上赋予社会中所有人平等的权利，但实际上，由于在社会生活和经济交往中，强者和弱者在起点上并不平等，并且资本主义经济关系和经济生活中的强者( 资本家) 根据法律赋予的表面上平等的权利不断侵占弱者( 工人) 的剩余劳动价值，所以，强者和弱者的贫富差别不断扩大。这种状况发展的趋势和结果不仅使弱势的工人阶级因难以生存而奋起反抗，同时也使资本主义生产方式依照自身发展规律为自身的灭亡和新的生产方式的诞生和形成准备好了条件。
因此，从人类社会历史发展的观点来看，资本主义经济制度的灭亡是不可避免的。但是，在资本主义经济制度中获利的阶级———资产阶级———会竭力利用资本主义政治制度、法律制度维护旧的资本主义经济制度，从而维护社会上的实质不公正，阻碍新的生产方式发展，阻碍新的、代表着更高程度的公平、正义的制度的形成。所以，新的生产方式若要为自身的发展开辟道路，就必须冲决资本主义政治法律制度的束缚，打破资产阶级的政治统治。而代表新的生产方式实现其历史使命的物质力量就是工人阶级。新的生产方式和旧的生产方式的矛盾因此不可避免地表现为工人阶级打破资产阶级政治法律统治的斗争。在这个意义上，马克思主义创始人不可能认为工人阶级应当遵守资产阶级的法律秩序，也不可能认为资本主义的政治法律制度代表着神圣不可侵犯的永恒正义和公正。所以，马克思主义创始人的法律思想对法律制度———实际上是19 世纪资产阶级国家的法律制度———的解读始终是否定性的、批判性的、解构性的。简单地说，马克思主义创始人的法律思想认为，面对实质上不正义的资本主义法律制度，人们不必遵守它; 人们打破它、破坏它是合理的、正义的，也是符合社会生产力发展的自身规律的。
这种否定性、批判性、解构性的法律思想完全适应着无产阶级革命时代的需要。但是，马克思主义创始人法学理论还包含着建构性的内容。在批判资本主义法律制度表面上平等、公正而实质上不平等、不公正的基础上，马克思主义创始人还预见性地提出了对社会主义社会建设有指导意义的法律制度原则，它们包括: 普遍自由原则、从形式平等到实质平等原则、约束国家权力原则、工人阶级直接选举原则，等等。
二、当代世界一般法治理论
作为历史唯物主义者，我们必须承认，法治是西方国家在先行进入文明转型的过程中率先发现的一种较为先进的国家治理形式。人类从公元前4000 年左右进入农耕文明状态。农耕文明是人类迈向文明发展的第一步，其解决的最主要问题是社会成员相互间武力争斗的问题。如英国思想家密尔在《论自由》中所述，在一群鹰中，它们相互争斗，强者欺凌弱者，为了保护弱者免遭强者欺凌，就需要以一个最强者为王，去压服鹰群中的其它的较强者。农耕文明时代形成的国家组织就起到了鹰王的作用。农耕文明的国家通过法律规定，禁止民间的武力争斗，通过行使有组织的暴力，惩罚那些对他人加以侵害的行为，使社会处于相对和平、有序的状态，这为人类的经济发展、社会交往、文化繁荣提供了基础。但是，密尔进一步指出，鹰群中的鹰王出现后，存在另一个问题，鹰王自己也喜欢欺凌其它所有比它弱的鹰，这就需要对鹰王加以防范和限制。
与其相似，人类国家产生后，国家权力执掌者( 君主或一个统治群体、统治阶层) 也有压迫、欺凌社会其他弱势群体及其成员的倾向。国家权力作为有组织的暴力，其力量之强大远超过鹰王的力量，其一旦被任意使用以对付每一个个人，就会给个人和社会带来灾难。这就需要对国家权力( 对国家权力执掌者) 加以约束和限制。这就是人类进入商工文明时代之后所发明的国家治理形式———法治。法治把文明进一步引入国家政治领域，在设定国家权力、授权国家机构从事管理社会公共事务、维护社会和平秩序的活动的同时，又约束国家权力，确保国家权力执掌者不得随意、任意使用国家权力来对付普通社会民众及其中的每一个成员，要求根据由社会成员事先同意的法律规则来行使这种权力。
三、当代中国本土社会主义法治理论
当代中国本土社会主义法治理论是指，由中国本土的马克思主义思想家们在继承马克思主义创始人法学理论的基本原理的基础上，针对中国特色社会主义法治建设实践所面临的各种问题进行思考所形成的理论成果。中国特色社会主义法治建设是在中国本土进行的伟大法治实践，中国特有的历史、文化、经济、政治、社会条件对中国法治建设提出了特别的要求。为满足这些特别要求，我们需要在中国法治实践的基础上不断总结经验并将其上升为理论，再将这一理论运用于指导中国法治实践。当代中国本土社会主义法治理论既与马克思主义创始人法学理论有理论上的渊源关系，又因为它独立地回答了中国特色社会主义法治建设实践所面临的问题并形成了自有的理论框架，而成为一套有着自身特点的法治理论。所以，在遵循马克思主义创始人法学理论的指导和借鉴世界一般性法治理论成果之外，中国特色社会主义法治建设还必须要有当代中国本土社会主义法治理论的指导。毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观都是我党在中国特色社会主义建设实践的不同阶段形成的关于中国特色社会主义建设的理论，其中包含着丰富的法治思想。
尤其是邓小平理论，其较为全面地阐释了关于法治的理论框架: 法治的必要性———通过民主法制建设保障公民的人身权利、政治权利等; 瑏瑶法治的目的———发挥社会主义制度的优越性、保护和发展社会生产力; 瑏瑥法治的基本形态———有法可依、有法必依、执法必严、违法必究; 瑏瑦法治的关键———改革和完善党和国家的领导体制，等等。这些思想对当代中国特色社会主义法治建设具有长远的指导意

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主要分析了中国历史官场中的种种陋规和不正之风，深刻而理性地揭露了在中国官场正式规则背后存在着一套虽不成文却又获得社会广泛认可、实际起着支配官场运行作用的潜规则。潜规则一词在人们日常生活中既可以用来表达官场的不正之风，也可以用来表示不同行业的内部规则，或者用来描述权力腐败现象等。随着社会生活的变化其词性、感情色彩也在不断变化，光靠感性的认识不足以准确划定潜规则一词的内涵外延，从法学视角下结合社会学、经济学、法制史等学科理论对其进行多元化研究分析，才能对潜规则这一社会现象做出切实有意义的法理讨论。
一、吴思关于潜规则的定义
吴思在《血酬定律———中国历史中的生存游戏》一书中对潜规则的定义如下: 1. 潜规则是人们私下认可的行为约束; 2. 这种行为约束，依据当事各方的造福或损害能力，在社会行为主体的互动中自发生成，可以使互动各方的冲突减少，交易成本降低; 3. 所谓约束，就是行为越界必将招致报复，对这种厉害后果的共识，强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性; 4. 这种实际上得到遵从的规矩，背离了正义观念或正式制度的规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益，因此不得不以隐蔽的形式存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确认可; 5. 通过这种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，或者，将代表拉入私下交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益。
逐条分析吴思先生关于潜规则的定义可发现: 1.“行为约束”即谓之“规则”，“私下认可”即反映了其潜在性，这些规则并不像正式规则那样具有公开性而成为显规则。2.“自发生成”反映了潜规则具有自发性的特点，“冲突减少，交易成本降低”反映了潜规则的实效性，也是潜规则存在的客观土壤。3.“行为越界必将招致报复”反映了其惩罚性，这种惩罚性强化了各方行为的稳定性。4. 该条反映了潜规则具有隐蔽性，也回答了其和法律法规等显规则的冲突所在。从吴思先生关于这一条的描述可以看出其所定义的潜规则是和现行法律法规等显规则相悖的，其背离了正义观念或正式制度，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益。从这里看出潜规则可分为两类，一类是“违背正义观念”的潜规则，另一类是“违背正式制度”的潜规则。对于前一类潜规则是不存在转化为正式法律法规的可能的，因为其与法律所要求的正义性相违背。而后一类的潜规则是有转化为法律的可能的。从逻辑上来讲，“违背正式制度”的潜规则仅仅是指和现行法律法规相悖。现行的正式制度可能随着社会的发展而被废止，正式法律的滞后性给了后一类潜规则生存的空间，后一类的潜规则中存在着虽然违反正式制度但却不违背正义观念，相反恰恰适应未来社会形势的潜规则，这一类潜规则是可能转化为法律的。但这并不是将这类潜规则和商业惯例、民事习惯相等同，在民商事领域法无禁止即可为，法律上存在并认可商业习惯、惯例，其具有公开性和合法性，和这里讲的潜规则有本质的差别。吴思更多的是从社会学、制度经济学的角度对潜规则进行的定义，他明晰了这个客观存在的社会现象、发现了潜规则的一些特性和交易架构，但却不够深入，对潜规则的内涵、特性、范围、性质等都缺乏理论论证。
二、潜规则的法学界定
( 一) 对规则的认知
规则是一个内涵十分丰富的概念，其存在的目的是维护社会秩序，然社会秩序是多元的，存在着经济秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等诸多形式，因此调整这些秩序的规则的表现形式也是多元的，可能是明确的、条文化的形式，如法律法规、政策、章程等，也可能是人们自发形成并自愿维护地某些约定俗成的习俗、惯例。随着社会的发展和人类理性的不断进步，我们发现在制定法秩序、习惯法秩序之外还存在着第三种秩序，即潜规则秩序。目前也存在很多学者否认潜规则是成文法和习惯法之外的第三领域，认为潜规则确立的秩序是一种伪秩序，是混乱和无序。但从法社会学的角度，真正的和主要的法律并不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会游戏中的内在秩序。凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真。
规则分为正式规则和非正式规则。正式规则是指经过国家制定或正式认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。非正式规则，是指人们在长期社会交往过程中逐步形成，并得到社会认可的约定俗成的共同恪守的行为准则，例如风俗习惯、价值信念、文化传统等。非正式规则分为积极意义上的非正式规则和消极意义上的非正式规则两类。积极意义上的非正式规则是指那些可以与正式规则相容的非正式规则，如一些善良风俗习惯、与正式法律并行不悖的行业管理等; 消极意义上的非正式规则是指那些不相容于正式法律规则、上不了台面的非正式规则，即潜规则。从这个角度将规则体系可划分为制定法、习惯法和潜规则三类。
( 二) 潜规则与制定法的关系
潜规则是对制定法的逆向选择和异化，在某些领域潜规则对制定法表现出强烈的竞争态势，两者之间存在巨大的差别。 制定法是由国家机关依职权创造的，其产生依赖专门的制定机构，是外生的; 而潜规则是人们在日常的社会生活中自发形成的，无专门的制定机构，是交易各方交互选择、长期实践的结果，是内生的。其次，制定法是公开的，其以条文化的形式存在，有正式的载体; 潜规则是隐蔽的，其存在不靠文字记载，无正式的形式，只隐藏于行为人的内心。再次，制定法的内容是明确的，其维护的是公民的合法利益，代表着正义、公平; 潜规则的内容是模糊化、隐藏化的，是非法、避法和违法的，其追求的是私利甚至是不合法利益。因此，潜规则和制定法之间有着尖锐的矛盾，潜规则的存在违背了制定法的内容和价值追求，在逐渐瓦解制定法构建的法制体系。现如今，潜规则和制定法的冲突对峙将长期存在并互相影响，出现此消彼长或相互妥协的结果，不难看出，潜规则的存在已严重破坏国家法律的统一性和权威性。
( 三) 潜规则与习惯法的关系
潜规则和习惯法都属于非正式规则，二者具有一定的共同之处，比如，都是自发形成的，都出于习惯。但二者又有明显的差别，习惯法生于民间，是乡民生活和交往中生长出来的，各地的习惯法千差万别，具有浓厚的地方特色。风俗习惯、道德准则等习惯法属于积极意义上的非正式规则，它得到国家甚至是社会大众的普遍认可的，因而具有普遍正义性。而潜规则属于消极意义上的非正式规则，不是为大众普遍认可的规则，而是为某些强势群体所垄断的游戏规则，往往代表不平等、不公正; 由于其不成文、不明确，该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性，与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。
( 四) 潜规则的法学定义
潜规则既不属于应然法也不属于实在法，只能算是一种客观实在。对潜规则运用法律思维进行法学抽象给出的定义如下: 潜规则是自发形成的，私下调整特权阶级和普通公民之间灰色行为的一种非法、避法、违法的非正式行为规则。特权阶级利用其优势地位保障潜规则，是潜规则依赖的原始权力。潜规则具有隐蔽性、自发性、实效性、非法性的特征。潜规则的非正义性值得商榷，潜规则是违背正式制度的，但却不是必然违背正义观念。由于现行法律的滞后性，对于新兴事物的调整法律往往显得笨拙而力不从心，在某个阶段新兴事物的发展客观上是以行业潜规则的形式存在、发展的，这类潜规则并不违背正义观念甚至代表了正式规则的改进方向，因此经过一段时间的发展，这类潜规则可能被立法者吸收而转化为制定法规则，也可能被社会公众广泛认可而转化为习惯法规则。因此，潜规则可以分为消极意义的潜规则和积极意义的潜规则，大众普遍所理解的是消极意义的潜规则，积极意义的潜规则只是极少数且其一般不会长期存在具有可转化性。
三 、潜规则的矫正
无论是积极意义的潜规则还是消极意义的潜规则，法律不及时对其矫正都会产生一定危害。对于积极意义的潜规则，矫正方法相对较为简单，让法律吸收或认可它使其转化为成文法或习惯法即可。而消极意义的潜规则其产生原因和涉及关系较为复杂，对其矫正的话因从以下几个方面入手: 第一、完善法律制度，树立法律权威是首要任务。具体来讲应在立法上完善法律规范，运用立法预测、立法解释、司法解释等法律技术明确和细化法律规定，这是弥补法律漏洞的关键之举。法律制度得到完善、法律条文得到明确细化，可以显著提高法律的执行力和实效性，有效压缩潜规则的生存空间。第二、权力不被监督必生腐败，建立信息公开机制，让权力运行公开透明，断绝潜规则滋生的阴暗温床。信息公开机制既揭开了权力的面纱也撤掉了潜规则的遮羞布，让潜规则暴露于大众视野、无所遁形。第三、培养公民的法律意识，让公民建立起对法律的内心信仰，即动摇了潜规则的群众基础。培养公民的法律意识让他们自觉守法、用法，使法律成为内心信仰，才能让公民自觉脱离潜规则队伍，

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